转自网易号宠物欢乐圈
作者:魏乐
近年来，借助于互联网技术的发展，网络赌博，特别是跨境网络赌博违法犯罪活动呈现高发态势。部分参赌人员在利用赌博网站账号参赌的同时，也会将其赌博账号借予其他参赌人员使用或接受其他赌客的投注，以便从赌客处获取“抽水”或为自身账号升级获得赌博网站的“返水”。司法实践中，公安机关也破获了大量该类案件，那么该如何对此种行为进行定性呢？实践中，部分涉案人员及辩护律师提出该类涉案人员仅为一般的参赌人员，应当无罪的观点。笔者根据自己对赌博犯罪的司法实务研究以及代理赌博犯罪案件辩护的实践经验，现对该行为的定性进行简要分析。
一、担任赌博网站代理并接受他人投注才构成开设赌场罪
根据赌博网站账号功能的不同，赌博网站一般分为“代理账号”和“会员账号”。与线下实体赌场不同，网上赌场的建立者、管理人员给参赌人员、下级代理提供的是赌博网站的账号和密码，通过账号、密码进入网站参赌。普通参赌人员一般拥有的是“会员账号”，也即无法下挂其他账号，只能用于个人登录赌博网站充值、参赌、提现等；而“代理账号”除具有一般“会员账号”的功能外，还可以设置下级账号，并将该下级账号供参赌人员赌博使用。拥有“代理账号”的人自然就成了赌博网站的代理，可以根据下级账号充值投注情况获取赌博网站的返水。网站代理为获得更多返水，就要吸收更多参赌人员注册会员账号。因此，代理对于扩大赌博网站的受众面，增加赌博网站的获利，发挥了重要作用，自然也是打击网络赌博犯罪的重点。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）第三条对赌博网站代理的认定有明确规定，即“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。
但行为人拥有赌博网站代理账号与行为人涉嫌开设赌场罪并不能简单等同起来。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）第2条规定，行为人拥有赌博网站代理账号，要构成开设赌场罪，还需同时具备“以营利为目的”、“接受投注”两个条件。《网络赌博意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）也作了相同规定。
显然，如果参赌人员利用自己的“会员账号”接受其他赌客投注，并从赌客处获得“抽水”或纯粹系出于升级自己的会员账户以获得赌博网站的“返水”，该行为应不构成开设赌场罪。理由主要在于，虽然行为人具备了“以营利为目的”、“接受投注”两个条件，但其会员账号并未设置下级账号，其不应当认定为赌博网站代理，也就不满足赌博网站代理构成开设赌场罪应具备的三个前提条件。
二、利用赌博网站非代理账号接受他人投注牟利的行为应构成赌博罪中的“聚众赌博”
如前所述，参赌人员利用自己的赌博网站会员账号接受他人投注获利的行为，一般不构成开设赌场罪。那么这种行为是否构成赌博罪呢？《刑法》第303条规定的赌博罪，是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。“以营利为目的”是指以获取金钱或财物为目的。显然，参赌人员利用赌博网站会员账号接受他人投注获利符合该条件。若参赌人员的行为同时符合“聚众赌博”或“以赌博为业”，则其行为应构成赌博罪。在此主要讨论“聚众赌博”的问题。（关于“以赌博为业”问题可参考本律师曾撰写的“以赌博为业如何才能构成赌博罪”一文。）
“聚众赌博”是指行为人纠集较多的人一起赌博的行为。参赌人员利用赌博网站会员账号接受他人投注参赌，可认定为“聚众赌博”。若参赌人员的行为达到《赌博解释》第一条规定的情形时，即“（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的”，其行为应构成赌博罪。
笔者根据自身曾经从事刑事审判实务的经验来看，实践中，对于部分地区存在便利店、杂货铺等个体经营者利用自己的赌博网站会员账号接受他人六合彩投注行为，一般都认定为“聚众赌博”，构成赌博罪而非开设赌场罪。
三、对利用赌博网站非代理账号接受他人投注牟利的行为应视时间长短、范围大小、影响程度等区分认定构成赌博罪还是开设赌场罪评析
笔者注意到，有观点认为，行为人利用赌博网站会员账号接受他人投注，只有短时间、小范围内时才构成赌博罪；若该种运作模式已经形成一定规模，运作时间较长、规模较大，获利较多，且在一定范围内为公众所知晓时，就实质上已经形成了“网络赌博”，应以开设赌场罪追究其刑事责任。
实践中，部分地区公安机关在立案时确有将此种行为以开设赌场罪立案侦查的，但笔者坚持认为在现有的法律制度框架内，该种行为只应认定为赌博罪，具体理由如下：
第一，根据《网络赌博意见》关于赌博网站代理的认定，只有赌博网站上的账号设置有下级账号的才能认定为赌博网站的代理。行为人利用赌博网站会员账号接受他人投注的行为，虽然在形式与功能上与赌博网站代理类似，但不能因此而推定其承担了赌博网站的代理职能。赌博网站代理账号由于设置有下级账号，下级账号的参赌人员可以借助于互联网技术，不受时间、地域的限制，自由地投注参赌。而通过他人会员账号参赌的行为，往往局限于一定的地域范围内，因亲朋好友而结成的人际关系间，参赌人员极为有限。因此，这种行为与赌博网站代理的社会危害性完全是不同的。
第二，将行为人利用赌博网站会员账号接受他人投注的行为，推定为事实上的赌博网站代理有扩大解释、类推解释之嫌。根据罪刑法定原则，为更好保护被告人的合法权益，禁止适用类推解释。
第三，参照《跨境赌博意见》第二条第（三）项，行为人利用赌博网站会员账号接受他人投注的行为也应认定为赌博罪，而非开设赌场罪。《跨境赌博意见》第二条第（三）项规定，“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的”属于“聚众赌博”。相应的，行为人利用赌博网站会员账号接受他人投注主要也是从参赌人员处获得利益，而非从赌场获得利益。即便行为人为了自身账号的升级而从赌博网站获得返水，该“返水”也只是基于行为人投注参赌的行为本身，而非行为人为赌博网站发展会员而获得的赌博网站的奖励。简言之，赌博网站代理与赌博网站本身存在开设赌场获利的共同故意，而利用赌博网站会员投注获利只是行为人单方的利用赌博网站系统获利的问题。
总之，透过现象认清本质，才能更好地为该类涉案行为人提供更有效的辩护，否则将赌博罪变为开设赌场罪，可能存在加重行为人刑罚的可能性，更不利于维护当事人的合法权益。
