陆迪春
上海海事法院审监庭（研究室）法官助理
要目
二、追根溯源：类案检索机制虚置原因探究
三、寻求出路：类案检索的基准研究
结语
类案检索机制作为司法体制综合配套改革的部分，在实现类案类判以促进法律适用统一提高司法权威性中发挥重要作用。然而在目前司法实践中，类案检索机制的适用情况并不理想，既与类案检索机制制度本身设计不甚周严有关，也与制度环境先天不足有关。长期以来我国法学界对两大法系判（案）例制度的理论和实践存在一定模糊认识，导致类案类判定位不够明晰。立足于类案检索机制设立现状及现有路径实践分析，就类案检索机制具体适用面临的若干瓶颈、原因加以探究并针对性提出完善的路径。在我国现行法律制度框架下，实现类似案件类似审判需要构建起一套完备的类案检索与报告制度，如此才能尽早发挥其应有的功能。
自2013年7月1日，中国裁判文书网正式开通以来，截至2020年6月20日，公布裁判文书94750244篇，访问量达455亿人次。随着法院裁判文书全面对外公开，法院裁判的影响范围也不再局限于某一地域。随着司法体制综合配套改革的深入推进，实现类案类判以促进法律适用统一提高司法权威性，已成为实践中热议的话题。2017年8月1日印发的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》新设了类案与关联案件检索机制，明确承办法官在审理案件时，应当进行类案与关联案件的检索，以统一裁判尺度。2019年2月27日发布的《最高人民法院关于深化人民法院司法改革综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》中更是进一步要求“完善统一法律适用机制……完善类案和新类型案件强制检索报告工作机制”。但在目前司法实践中，类案检索机制是否得到适用？以何种方式得以适用？有无明确的适用规则？针对这些问题，本文立足于类案检索机制设立现状及现有路径实践分析，就类案检索机制具体适用面临的若干瓶颈、原因加以探究并针对性提出完善的路径，以期为使类案检索机制尽早发挥其应有功能提供借鉴。
一、现实图景：类案检索机制设立状况及现有路径的实践考察
类案检索机制设立状况
类案检索机制离不开基础案例库，随着司法审判与互联网大数据深度融合，平均每年公开的裁判文书多达1600万件，且呈现出逐年递增的趋势。
图表1：2015-2019年中国裁判文书网裁判文书公开情况
通过公开的互联网检索，类案检索机制早有法院进行试行。如作为基层法院的郑州市中原区法院在2002年已试行“先例判决”制度并取得良好的效果。同年，天津市高级人民法院出台了《关于民商事审判中实行判例指导的若干意见》，为全国范围内第一家制定类案检索机制的高级法院。2005年成都市中级人民法院推出了示范性案例以提高法律适用准确率，提高办案质量。最高人民法院也就规范类案检索制定相应的指导意见。从最高人民法院到基层法院，类案检索机制已初具规模。
与法官自行检索案件不同，类案检索机制需要从制度上明确检索的范围和标准、类案的识别和对比以及检索报告的制作。类案检索报告的制作以大量同类案件检索、比较和分析为基础。然而笔者在调研中发现，法官普遍认为类案检索对于简案意义不大，而对复杂案件检索系统目前不能推送令人满意的类案。以S市法院系统为例，目前可供检索平台有法信、中国裁判文书网、中国司法案例网及S市法院系统内部开发的办案系统和案例库。平台虽多但现有技术仍不能准确推送类案，检索得到的结果繁杂、识别困难。
类案检索机制已有路径的实践考察
以海上货物运输合同中涉南美地区“无单放货”案件为例进行检索。在中国裁判文书网上以无单放货为关键词，共检索出裁判文书1025篇，其中判决书810篇。判决书中以审级划分，其中最高人民法院4篇、高级法院262篇、中级法院521篇、基层法院22篇；以地区划分，浙江省390篇，上海市184篇，广东省75篇，其他省份的文书均不足40篇。从地理位置分布情况看，无单放货案件主要涉及沿海地区。虽然中国裁判文书网中有关键词进一步筛选的功能，但对于范围更狭窄的涉及南美地区海关政策造成的无单放货案件，增加关键词则显示结果为0，最后只能逐一查看具体内容。而在法信平台上以无单放货为关键词进行检索，得到民事裁判文书1021篇，其中判决书813篇，与中国裁判文书网检索结果差异不大。虽然没有进一步关键词筛选功能，但笔者注意到每一条判决书右上角有“同案智推”功能，可惜在实际操作后也没有得到令人满意的结果，有些甚至页面显示无推送结果。除裁判文书外，法信上还能检索出相应的司法解释、部门规章等结果33条，立法观点、司法观点、学术观点等22条，以及相关案例152篇。
在上述搜索结果中以近几年裁判为范围进一步筛选，得到涉及南美地区无单放货案件42件，但争议中涉及当地法律规定的案件仅11件，需逐一查看判决书原文后筛选，具体情况如下表：
图表2：涉及南美地区无单放货案件检索结果
案例的检索仅仅是类案检索报告的第一步，初步检索结果虽繁简不一，但整理过程需花费大量时间。对于类案的判断，即究竟需要满足何种程度才能算是类案，并无通行的客观标准参照，导致判断时容易加入个人主观因素。通常来说在判断类似案件的时候主要通过案由、关键案情、争议焦点等作为要素，在检索平台通过关键词缩小范围后，仍需要法官或法官助理对关键事实、争议焦点、裁判要点、裁判理由等方面一一梳理和提炼，来对比已裁判生效案件与待决案件的相似性与相异性。事实上，我国司法实践因过于倚重作为制定法规范的立法文本及其解释，对于个案具体事实与普遍性法律规范的联结，尚缺乏有效的“司法技术装置”。因此法官在具体适用时存在模糊和分歧，且需耗费大量时间和精力来制作检索报告。从法官个人而言，通常也只有在法律适用存在争议、疑难复杂或者新类型案件中才会检索，对于简案，通常法官依靠自己以往的经验或法律推理便能够解决。
二、追根溯源：类案检索机制虚置原因探究
运行瓶颈：缺乏具体类案检索机制适用指南
在大陆法系国家，虽然立法者通过不断修补法典或发布司法解释的方式在一定程度上可以填补因政治、社会、经济和文化变化带来的法律空隙，但频繁修改法典会损害法律的稳定性和权威性。因此，法官通过司法判例及时弥补制定法的空隙就变得十分重要。法律条文刚性强，而案例则反之。在我国，尽管裁判先例并非正式法律渊源，但法官在审理案件时依旧会不自觉地在已生效的裁判文书和案例中寻找思路或方法上的指引。案例，特别是最高人民法院发布的指导性案例，形成事实上的拘束力。但在实践中，类案检索机制推行的现阶段效果并不理想。
1.类案来源范围瓶颈
对于类案没有一个明确的定义标准，如何判断两个案件实质相同，各种形式的案例以何种顺序产生影响，检索裁判文书本身抑或还需检索法官在裁判文书外撰写的案例分析等问题，在实践中并没有一个清晰的答案。以《北京知识产权法院案例指导工作实施办法（草案）》为例，其中第7条规定，将先例的效力等级从高到低分为以下九级：最高法院指导性案例、最高法院年度案例、最高法院的其他先例、高级法院典型案例、高级法院参阅案例、高级法院的其他先例、中级法院先例、基层法院先例和域外先例。各国判例制度普遍将同案同判的形式构建与法院体系和审级制度相衔接，要求下级法院遵循上级法院的判决。而我国指导性案例的发布大体上采用了“民主集中制”原则，依靠最高人民法院的司法外权力，采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式，打破了审级关系。
2.类案检索技术瓶颈
如前文所述，案例检索平台众多，但在具体案件搜索时，并不能简单地通过关键词精准定位，部分案例存在关键词漏列、错列，具体裁判说理、裁判依据、裁判结果需逐一点击查看，耗费大量人工劳动。实践中最高人民法院、地方人民法院都准备了大量案例进行业务指导，发布参考性案例、典型案例，但发布机构众多、渠道多样，导致案例检索者工作量增大且容易遗漏具有重要参考价值的案例。在法院外网中某商业平台进行检索，结果同样不尽人意。以上文中无单放货为例，共筛选出1209篇生效判决书，但在进一步搜索涉南美地区案件时，加上关键词“巴西”，依然有89篇判决书，在这89篇文书中发现仅有极个别判决书与检索目标具有相关性。
3.检索结果运用瓶颈
在检索结果中看，部分判决书裁判理由简略。虽然在《人民法院第四个五年 改革纲要（2014-2018）》提出“推进裁判文书说理改革”，我国现行裁判文书模式仍采用“原告诉称”“被告辩称”“本院查明”“本院认为”和判决主文的结构安排，法官倾向于把判决书写的尽可能简短，相当部分判决理由中并没有对事实认定与法律适用之间的逻辑关系进行充分论证。除此以外，法官在多大程度上受限制，是严格遵循还是参照适用？类案拘束力源自何处？是原文措辞还是判决结果？抑或从案例中收取和概括出来的裁判要旨？这些不确定性进一步限制了类案的有效适用。
制度因素：司法效率及法院科层制结构的影响
类案数量庞大且判决结果多样导致类案检索机制难以发挥指导审判的预期效果，甚至会增加法官的工作量。解决这一难题应当以司法机构的等级秩序为重要基础和保障。我国现行法院体系与行政体系一一对应，上级法院对下级法院的审判监督关系使人民法院的组织形式客观上也形成了科层式的权力结构。达玛什卡说，司法权力的科层式使司法官们被组织到不同的梯队之中，权力来自于最上方，级别相同的官员是相互平等的，当他们之间产生争议的时候，这些“同僚”没有被授权通过协商和妥协来自行解决争议，争议事项必须提交给共同的上级去处理。在等级化的法院体系中即便不明确承认先例的拘束力，法官也不会忽略它的存在，“自然”形成一种事实上的拘束力。
在民法法系国家的判例制度中，法官参照先例办案和其直接利益有关，原因有三点：一是受先前法院判例的权威性影响；二是懒于独立思考；三是不愿冒被上诉审撤销的风险。在美国法中，法官之所以尊重上级法院（或高层级法院）所做的先例，除担心自己的判决被推翻外，另一个可能原因是案件量增加产生对应的模式化操作。实证数据显示，随着案件量的逐渐增加，法官们无法对每个案子的所有事实细节和法律争议投入时间和尽力，只能将焦点集中在关键问题上，结合自身累积的裁判经验，得出处理类似问题固定模式，即遵循先例并予以解决。在文官制司法制度中，高级法院的判决对下级法院法官的实际影响非常大，如果后者的判决过多地被撤销，其晋升就可能受影响。
司法效率是任何国家判例制度都无法回避的衡量因素。司法实践中，面对案多人少，法官没有精力斟酌所有判决理由，没有充分时间消化所有相关判决的判决文书。如此，仍然需要在所有公布的裁判文书中检索筛选类案并一一查看判断取舍，事实上很难实现类案之间的协调性、一致性和连贯性。而科层式的司法权力构造，高级别的终审法院客观掌握更多的制度性资源，法官为避免文书被推翻，通常在裁判理由中留有余地，影响已生效案件对于待决案件价值。
深层原因：抽取先例性规范意识缺乏
受大陆法系成文法影响，我国法官更倾向于理性主义与法条主义，侧重于对法律解释和逻辑推理，而对事实发现、证据辨认普遍感到陌生，在法学学习阶段也缺乏相应的技术训练。我国主要是成文法，鲜有系统研究类比推理或基于类比的演绎推理，类案检索机制适用的类比推理与法官惯用的演绎推理之间存在矛盾。
裁判文书作为类案检索的基本元素，也是类案判断的对象。在德国，裁判要旨的作用更多的是一种寻找恰当先例的线索，真正具有先例意义的是判决书的原文。在意大利法官在判决书中会谈论许多问题，在识别“决定案件的理由”时仍然需要阅读分析判决书所有内容才可以精确认知法律在其中的运用。日本裁判文书公开充分，案例编辑出版制度成熟，判例研究注重对案件事实关系的把握，研究内容着眼于从对判决与以往判决的关联的探索来把握就某一具体问题的法律变迁。我国司法实践长期以来裁判文书的写作得不到重视。现实中很多法官抱着说得越多就暴露得越多，被批判得也就越多的思想，想说的话都并不写在裁判文书中，而是放在案例分析或论文中来表达自己在审理案件时的观点以补充裁判理由。另外，在指导性案例的裁判要点中，并没有对案件关键事实的表述，仅提炼裁判要点，并没有足够的信息来让审理案件的法官对是否是类案进行足够的判断。
对于案例之间是否类似的判断，先例能否适用于待决案件，前提是先例规则的确定，但许多法官并不具备相应的抽取先例性规范技能。大多数法官通过四个方面来进行判断：一是案件争议点，二是案件的案情，三是案件关键事实，四是从检索案例的外在形式判断。目前事实与法律相区分的审判结构和判决书的格式不利于法官进行相应的类似案件判断。
三、寻求出路：类案检索的基准研究
类案识别与应用存在的上述问题，既与类案检索机制制度本身设计不甚周严有关，也与制度环境先天不足有关。长期以来我国法学界对两大法系判（案）例制度的理论和实践存在一定模糊认识，在我国现行法律制度框架下，实现类似案件类似审判需要构建起一套完备的类案检索与报告制度，如此才能发挥类案检索机制的作用。
夯实类案识别基础
一个判例之所以成为有拘束力的先例，并不在于它的结论“正确”，而是因为它极有说服力地阐明了判决的理性依据。在进行类案识别时需要按照一定的价值标准，在若干案例中选择确定与待决案件最为接近的一个。通常来说，判断类似案件的主要标准是围绕争议点来检视关键事实，辅助标准是案由和行为后果相似。在英美法系国家，对于相似案件识别方法主要是区别技术，即“区分先例”，目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。由于先例存在于一定的判决中，需要区分判决理由（ratio decidendi）及附带意见（obiter dictum），仅判决理由有约束力（binding force）。通常判决理由在判决中并不明确，法官并不愿意以制定法那样规范的方式明确表述法律规则以避免造法的职责，先例规则多隐含在判决中。它们或者潜在于法官对先例理由的陈述中，或者潜在于法官对某种事实的特殊强调中，或者潜在于法官对先例案件的评论中。因此法官如何识别判决理由与附带意见，以及如何发现相应的法律规则，就变得至关重要。只有受过专门训练和从业多年的法律职业者，才具备识别判决理由的技能。判决理由与附带意见更多是在普通法系国家才有效，民法法系国家的判决书是另一种结构，如德国的判决书就不太区分判决理由与附带意见。司法改革后，法院判决文书部分增加了说理部分，即便不能达到西方国家判决书的风格，我国法官在裁判文书中尽可能充分阐述释法说理部分也能为后续类案检索识别提供良好的土壤。
案件类型的确定需要法官依据直觉、生活经验、审判经验进行综合判断。关键事实的判断方法涉及的因素更为复杂，其比较和判断的方式主要有以下几种：1.依靠经验判断；2.围绕争议焦点，借助裁判规则定位关键事实；3.运用“否定判断法”检验是否属于关键事实。类比推理是“从特殊到特殊”的推理，其本质问题是如何确定差异点的相关性，其中比较维度的选择即是关键事实和非关键事实的区分。法官在裁判实践中借助裁判规则和审判经验进行类案识别也因人、因案差异较大，如何设置识别规则，则是类案检索机制实施细则上需要关注的重点。裁判过程的复杂性涉及事实要素，也涉及法律要素。旨在维护适法统一的案例检索机制，主要涉及的是法律要素，即使其中涉及事实认定问题，对于是否是“类案”也是一种法律化了的事实问题。在判决书或案例分析中，法官对于赞同或反对使用其他案例的观点和理由应当是待决案件中需要加以论证的重要内容。
培养类案分析思维
同判不意味着判决结果的一致，真正的同案同判是来自法律构成层面的要求，即针对同样的情况只要逻辑是一样的就不违反同案同判的形式正义要求。英美法系法官在判决中通常使用归纳推理，其中最常使用的是类比推理，相比之下，大陆法系的思维是三段论，把制定法作为大前提，把案件事实作为小前提，然后得出结论。类案检索机制适用的逻辑思维并不被大陆法系法官所熟悉。
在一个典型的先例案例中，判决理由可从分析的视角分为三个要素，即原则、事实和规则，它们之间既有内在关联又有区别。原则涵盖的范围很广，并不能直接作为法律规则，只有经过法官经过解释后适用于特定案件事实，才能具体化为法律规则，从而具有法律效力和可操作性。原则转化为规则的过程，就是萨蒙德所说的事实问题转化为法律问题的过程。英美法系中先例的适用过程是基于类比的演绎过程，分五个步骤：1.比较后案与先例的异同，以此来确立量度的标准；2.分析消除没有意义的不同点；3.评价有意义的不同点所具有的突破先例约束的力量，该不同点即导致待决案件与先例存在实质意义上的不同，得到与先例不同的判决；4.分析评价新对抗的事实；5.综合考虑。日本学界对判例抽取标准借鉴了英美法的判决理由和附带意见的概念，但认为判例的本质是解决具体问题的法律判断，只有与重要事实对应的法律判断才是判例。而日本法院则灵活抽取判例，一般性的法律判断以及附带意见也会纳入判例的范畴。借鉴不同国家不同的先例抽取规则，明确案例援引的路径和方法，对类案的检索分析应形成一定的思维模式。
图表3：案例援引路径（简化版）
在类案检索机制中还有一个需要解决的问题，即确定裁判文书中需具有影响力的部分。有理解为整篇判决书，也有理解为裁判要旨，或者是介于两者之间。法官在进行类案检索时重视的是案例中论理性因素，即期待从案例中寻求适用法律的理由、法律的解释和说理及裁判思路等方面的启发。类案中的判决理由可以举一反三的适用于其他类似但不完全相同的案件中。创造性判决或者偏离以往判决的案例即是对制定法局限性的弥补，法官合理地运用已有的裁判信息作出理性的司法判决。
案例检索本土化发展
判（案）例一个重要意义在于对法律争议问题的规则性示范作用，最终还是由待决案件的审理法官来决定类案适用的效力。面对与日俱增的裁判文书，仅仅上传文书并不能满足类案检索机制的需求，法官仍需大量的时间和精力用在识别类案，而非用于分析类案中判决思维和逻辑。判例或者先例不可能自动生成，需要有人将它从判决文书提炼出来，在提炼观点时需要与现有体系相吻合，而这种体系思维要靠长期比较法训练，这恰恰是我国法官群体缺乏的内容。
对于什么样的裁判文书能成为案例，应当是从法律角度，而不是法宣角度。例如在疑难、复杂、典型案件中，对于法律适用具有重要的指导意义的案例， 是为各级法院和法官需要的具有指导性的案例。此类案件，可以作为重点案件，特别标识。
技术层面优化识别程序，完善案例编写的规范。在裁判文书公开过程中，对案例进行统一、专业化的编辑，加上更为清晰的检索标识，重点突出争议焦点、关键事实和判决理由。可以参照WestLaw数据库中对案例进行法律摘要（headnotes）和分类（topics）编辑，总结法律观点。同时，对于指导性案例、公报案例、最高人民法院和各高级法院发布的优秀文书、优秀案例作出标识。在案例检索时点击案例并非直接进入裁判文书，而是一个案例简单的案情介绍和相关争议焦点及判决理由，确认为所需案件后，再进入裁判文书页详细查看。这样可以一目了然的识别重点案例和非重点案例，省去逐一查询的精力。有上诉改判案件，在检索标题中即可作出特别提示，如WestLaw数据库中案例标题上会有小标识，现实案件的状态是正常还是被推翻。对上诉案件信息、前审案件信息或关联案件信息也可以直接在案件信息页添加链接，可在案例检索阶段就对前后不同法官的判决理由作出比较和分析。
在面对案例冲突时，目前并没有统一的处理规则，应当允许法官差异化判决，在类案检索报告中对裁判理由偏离等作出论证说明。例如德国在维护法官在对先前判决的自由的原则之下，发展出了不同体系之间的“间接约束机制”以实现高级法院的一致性，同时提升下级法院的参与度和参与感。对于法律争议的解决离不开类似案例的比较，类案的排除适用从另一方面提升案例实践价值。
结语
中国的社会发展与法律改革，与第三次法律全球化的特点不期而遇。先（判）例观念本身体现着人类与生俱来的对权威的服从、经验的尊重、平等的追求以及安全的需要。先（判）例制度的根本不在于个别先例的存在，而在于法官们通过掌握比附、区分的司法技能，形成一种运用先例的思维模式，进而从社会政策的角度体会、反思与评价其合理性。我国类案检索机制主要借鉴了美国法中遵循先例原则，在目前实践中并未普遍适用，技术上缺乏有效精准的案例推送是原因之一，更深层次的原因是法官缺乏英美法系中案例识别和比较的思维模式。构建更加高效、便捷的案例检索库，提升法官类案检索的积极性和培养类案检索思维方式，应当是下一步类案检索机制发展的方向。
