接上文：综述｜知识产权禁令中的利益平衡与正当程序（上）
比例原则在知识产权行为保全的适用
肖建国
中国人民大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会副会长
肖建国教授首先从《知识产权行为保全司法解释》的制定背景出发，介绍了我国行为保全制度的特殊性。我国的一审判决没有执行力，与大陆法系国家假执行制度以及英美法系国家允许完全判决执行的制度安排均不一样，这使得我国的行为保全制度在相当大的程度上能够弥补甚至是替代假执行制度，因而能够及时保护权利人的合法权益不被侵害。但是另一方面，这一制度有可能会带来误伤或者是被滥用而造成对被申请人的损害，尤其是被用作一种竞争手段来加以使用时，反而会危害市场秩序。
因此，行为保全的设计，尤其是行为保全的实质要件、实质标准如何限制法官自由裁定，是《知识产权行为保全司法解释》的重心。司法解释第七条采用了比较法上较为通行的四要素衡量法，即胜诉可能性、难以补损、利益衡量和公共利益，作为判断行为保全的适用标准，但是这个标准本身存在很多问题。
肖建国教授认为，第七条规定跟比例原则是完全契合的，但不能完全满足比例原则对于行为保全的要求。肖建国教授从以下两个方面讨论比例原则在知识产权行为保全的适用：第一，行为保全程序中比例原则的一般性描述；第二，比例原则在知识产权行为保全中应如何理解和适用。
比例原则可以在保全程序中适用是一个在法律和在学说上都达成共识的观点，因为保全程序毕竟是一种利用国家司法权来强制介入私权的一项程序，国家司法权合法介入和干预私权必须有正当性依据，同时也需要有相应的程序保障。而比例原则恰恰对国家公权力如何在正当程序保障下介入私权提供了一个规制工具。比例原则在行为保全中的适用，将涉及到适当性审查、必要性审查以及保全的衡量性和相对性审查。
另外，行为保全适用比例原则要比财产保全适用比例原则更为迫切的理由在于，财产保全保护的法益可以用金钱来加以弥补，但是行为保全所保护的法益本身未必是可以用金钱能够弥补的，所以行为保全特别强调难以弥补的损害，主要是指非金钱损害。由于行为保全往往限制被申请人的行为自由，当被申请人是一个市场主体时，会极大限制被申请人的市场参与权利。
在民法的意义上，对自由法益的保护在价值顺位上要高于财产价值。《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称“财产保全司法解释”）中已经明确了财产保全适用比例原则，《财产保全司法解释》第五条、第十三条确立了价值相当原则和最小损害原则。既然财产保全要适用比例原则，作为比财产保全所保护的法益具有更高价值顺位的行为保全，适用比例原则更具有正当性。
保全程序中比例原则的适用涉及到一些具体要求，需要考察比例原则的三个子原则。无论是财产保全还是行为保全都要求保全程序采用的手段和保全所要达到的目的之间实现平衡，防止出现为达目的不择手段，目的和手段、手段和手段以及目的和目的之间的关系都需要通过比例原则进行界定。
就目的和手段之间，要求手段都要有实现行为保全的目的；在手段和手段之间，当法院可以采取各种手段来实现保全目的的时候，需要选择对被申请人造成损害最小的手段；在目的和目的之间，需要考虑如果只有一种手段可以选择的时候，法院要衡量实施这种手段所达的目的和所产生损害之间究竟谁大谁小。这三个方面是比例原则对于保全程序的要求，这些内容在目前的民诉法司法解释中有所体现，但并不全面，所以有必要通过比例原则具体地衡量和评价现有的知识产权行为保全的实践。
比例原则有三个子原则：一是适当性要求，或者叫适当原则、封闭性原则，二是必要性原则，三是相称比例原则。首先是行为保全的适当性审查，要看申请人在提出保全申请时，申请法院所采取的保全措施是否有助于实现保全目的，保全目的要根据《民诉法》第100条和第101条来判断。
《民诉法》第100条和第101条对行为保全设置了双重目的：一种情形是当行为保全请求属于本案诉讼请求的组成部分时，比如说在专利权侵权、著作权侵权纠纷中，如果申请人的诉讼请求已经包含行为保全请求，即行为保全所要保护的法益属于本案诉讼请求所保护的法益组成部分，此种类型为确保型行为保全。另外一种情形是为了防止给权利人的合法权益造成难以弥补的损害，法律也允许对申请人诉讼请求以外的其他法益通过行为保全加以保护，此种类型为制止型行为保全。
两种行为保全所遵循的适当性原则有所差异：如果是确保型行为保全，适当性原则要求将保全申请所采取的手段和本案的诉讼请求来进行比对，看该手段是否有助于实现本案诉讼请求。不过，由于保全程序是一个附带性程序，如果本案诉讼请求不具有胜诉可能性，那就意味着保全程序也缺乏可能性，所以也很难达到适当性和必要性要求；如果确保型保全申请没有超出本案诉讼请求范围，可以认定符合适当性要求。
对于制止型行为保全，由于行为保全所采取的手段并不是本案诉讼请求所保护的法益，所以申请人需要证明：（一）行为保全所保护的法益是存在的；（二）保全手段能够实现法益。因此，在制止型行为保全中，申请人要承担较重的证明责任。前述案例大都属于确保型行为保全，但其中争议比较大的，也是知识产权法学者崔老师和刘老师反复强调的，要求立即采取措施删除侵害信息网络传播权的视频，以及采取有效过滤拦截涉嫌侵权的视频等保全措施。
对于删除视频这一措施，申请人需要将涉嫌侵权的视频进行特定化和具体化。如果是对已经发生的损害进行救济，一般能够得到法院认可，但对未来可能会上传的涉嫌侵权视频要采取防御性措施，在做比例原则审查时，就要考虑比例原则的第二个子原则保全必要性原则的要求。最高人民法院在《知识产权行为保全司法解释》的解读中，一直强调要审慎地采用行为保全措施。这种审慎采取行为保全措施的要求即是保全必要性的体现。
过滤及拦截涉嫌侵权视频等预防性措施，是针对未来还没有发生的侵权行为，首先要考虑《民法典》第1195条规定的删除、屏蔽、断开链接等必要措施中，是否包含了过滤和拦截。如果不包含，那就意味着在民法上的请求权基础是不包含且不能保护其过滤和拦截请求的，所以首先要在实体法上讨论过滤和拦截请求的请求权基础是不是存在。如果答案为否，意味着本案诉讼请求缺乏请求权基础，即无胜诉可能性。因此，必要性审查的判断并不复杂，只要在实体法上确定缺乏请求权基础，就可以在保全程序中做出一个否定性判断。
《民法典》第1195条实际上是一项侵权风险分担机制，也是一个责任追究机制。立法机关认为该条为权利人设定了一个前置性程序，即要求权利人要首先通知网络服务提供者实施删除、屏蔽、断开链接的必要措施。在效率和成本上都要远低于权利人向法院申请诉前和诉中行为保全，对于权利人的保护更加及时、成本更低。如果权利人没有采取第1195条的前置程序，在必要性层面可以作出否定性评价。因此应当充分挖掘实体法中的程序功能。
此外，在保全必要性审查上，还要进一步考虑被申请人在法院签发保全裁定前所实施的行为和所采取措施，尤其是必要措施。如果被申请人在法院采取保全措施之前已经诚实、善意地采取了民法典所规定的必要措施，那么保全必要性也大为降低了。例如北京知识产权法院裁判的这个案例，之所以获得的认可度比较高，其中一个原因是法院对于保全必要性审查做得非常充分。一方面，被申请人已经采取了积极措施来制止传播；另一方面，被申请人也向法院作出了承诺，且承诺所承担的义务远远高于现行法课以的义务。因此，法院经审查认为保全必要性并不存在而驳回了保全申请。
在这个意义上，保全必要性审查还有其他很多的考察领域，比如对于短视频侵权，要考虑视频是本身具有独创性而享有一定的著作权保护，还是一个纯粹涉嫌侵权的视频等不同情形，在行为保全必要性审查过程中都需要做出一个综合的判断，并且保全必要性的判断在很大程度上会涉及到对争议权利的界定。这一点非常重要，意味着行为保全裁定的效力有时候比法院作出的终局判决还要大。因此，宁可采取一些审慎的措施来审查保全必要性，也不能因为滥用保全措施造成误伤或者对知识产权市场造成巨大伤害。
第三个方面是关于保全的相称性或者衡量性的审查。首先，只有通过了保全适当性审查和必要性审查之后，才能进行保全衡量性、相称性审查，其原因在于衡量性审查是比例原则三项审查中难度最高的一项审查，也恰恰是《知识产权行为保全司法解释》第七条第三项所规定的利益衡量要件的内容，包括了第二项要件难以弥补损害的内容。在审查顺序上，如果没有通过适当性审查和必要性审查，法院可以直接作出驳回申请裁定。
其次，衡量性审查主要的判断要求是要比较两种损害，即不采取行为保全措施给申请人造成的难以弥补的损害和采取行为保全措施给被申请人可能造成的难以弥补的损害，哪个损害更大。损害比较恰恰是目前知识产权行为保全的难点，从司法实践来看，多数法院采取了规避态度，没有正面回答这个问题。虽然《知识产权行为保全司法解释》第七条第三项有所涉及，但是一个非常中性的表述，即“是否超过”，而没有说是超过还是不超过。作为一个裁判规范，如果要产生明确的法效果，必须要做出一个明确的表态，即A大于B还是B大于A。这两种不同的裁判规范构造就产生了两种不同的证明责任分配规则。
如果采用第一种发生规范的构造，申请人要想获得诉前禁令或者诉中禁令，就必须证明A大于B；如果采用第二种抗辩规范的构造，申请人不需要证明A大于B，相反，申请人只需要证明胜诉可能性，即存在难以弥补损害即可通过公共利益审查。而B是否超过A则由被申请人证明进行抗辩。从司法实践来看，大部分法院倾向于把A大于B作为签发禁令的一个要件，但是又没有把证明责任做一个清晰的界分；有的法院则是回避了对于损害大小的判断，直接认为采取行为保全措施不会造成申请人与被申请人之间利益失衡，不影响被申请人正常生产经营，不损害其合法权益。这种判断本身缺乏相应的事实依据和证据支持，也不符合法律规定。
知识产权禁令的程序定位与程序保障
王福华
上海交通大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会常务理事
首先，王福华教授提出，2020年《民事案由规定》第170条对知识产权行为保全进行了全新表述：临时措施。这个术语与英美法当中的临时禁令或中间禁令非常类似，表明英美法对我国的行为保全制度有很大的冲击和影响。知识产权禁令制度的定位存在两条路径：一是把知识产权禁令作为法院司法审查权限的拓展，知识产权禁令应定位为一种新设的民事特别程序，并确定特有的审查标准与程序规范。二是把知识产权禁令理解为实体法上的一项制度，从而寻找和参照已有实体法规范和制度进行理解和适用。
王教授指出，请求权基础是以往保全制度研究所忽略的一个问题，即保全是否要有保全请求权。大陆法系国家都强调实体法根据，即便是保全这样的程序问题，和我国形成鲜明对照，我国主要从保障判决执行以及有无紧急状况导致当事人或者利害关系人的权益可能受到难以弥补的影响这两个维度考虑是否准予保全裁定。知识产权禁令提出了关于请求权基础的思考，我国《专利法》第61条、《商标法》第57条和《著作权法》第49条规定，其实都可以理解为是知识产权请求权（即保全请求权或者行为保全请求权）基础，德国、英国、日本和美国都有相应的规定。
《知识产权行为保全司法解释》有向普通法系救济法发展的倾向，对我国诉讼法制度有很大的冲击和影响。普通法系发展禁令的原因在于，普通法救济只解决金钱赔偿，但是不能强制被告为一定行为或不为一定行为，因此在衡平法上产生了禁令制度。普通法系救济法存在第一位权利和第二位权利的结构划分。第一位权利是指应当受到保护的权利本身，第二位权利是作为保护或者实现原权利的救济手段。我国的民法规范并不存在这种结构划分，但是在知识产权法这个特别领域，存在引入救济法的倾向，因此衡平法上的禁令制度对我国有一定的借鉴意义。比如《知识产权行为保全司法解释》第六条第一项规定，申请人的商业秘密即将被非法披露也属于申请禁令的事项。商业秘密的特点是一旦被非法披露就永远丧失救济可能。因此特别适合运用禁令救济。
王教授认为，知识产权禁令有程序法上的独立性，但是目前民事诉讼法的制度已经难以完全覆盖。知识产权禁令和人格权禁令有类似之处，张卫平老师认为，人格权禁令是一种独立的实体法上的措施，没有保全意向，该观点对知产权禁令制度有一定借鉴意义。与人格权禁令相比，知识产权禁令更强调效率价值，但也同时意味着程序的缩减和权利义务判断稳定性的降低。此外，知识产权禁令的功能并不完全是为实现将来判决，而是承担了一个中间判决的角色，法院其实在行为保全必要性审查中就已经作出了倾向性意见，虽然这对后续审理不具备决定效力，但是会影响最终判决结果。
最后，知识产权禁令和现有行为保全制度也有不同之处，比如在维护公共利益的公法目标上，知识产权禁令有更加明确的追求。英美法系的衡平理念包括价值判断、利益衡量以及保护公共利益等要素。这种衡平理念已经在《知识产权行为保全司法解释》第七条有所体现。
王教授还强调了，在程序保障上，知识产权禁令有两个重要方面，一是是否要在双方当事人在场的情况下进行询问。除了保护商业秘密等例外情形，一般情况下应保障当事人的程序参与权利。比较法上的禁令制度更加灵活，具有不拘形式、简化笔录、向第三人询问等特点，例如在涉及用户上传创作短视频是否侵权的案件中，关于用户向平台传输和搬运短视频这一事实的审查，是否需要询问用户，就涉及第三人询问。
二是在证明责任上，现有规则实际上是加重申请人的证明责任。但在长短视频平台争议等纠纷中，法官都试图缓解申请人方的证明责任，把证明责任转移给被申请人方。由于“新证据规定”已经取消了法官依据职权分配证明责任的情形，15年《民诉法解释》也将“规范说”确立为证明责任分配的唯一标准，法官依职权分配证明责任并不合法。因此，知识产权禁令的证明责任分配也是一个难题，在程序保障理念下，需要考量和平衡双方当事人的证据搜集能力。
知识产权行为保全中被申请人权利保护现状之观察
郭小冬
天津师范大学法学院教授
郭小东教授的发言主要分为四个部分，第一部分中郭教授首先提出知识产权行为保全中被申请人权利保护尤为重要，并阐释了原因；第二部分郭教授以实证研究出发，分析了知识产权纠纷行为保全案件中法律规则的落实情况；第三部分郭教授指出了目前知识产权行为保全案件中存在的主要问题；第四部分郭教授针对知识产权行为保全中被申请人权利保护不足的问题，提出了实践完善建议。
一、何以重要？
知识产权行为保全中的被申请人利益保护之所以尤为重要，是因为此项措施很容易被运用于商业竞争领域，成为商战的辅助工具。稍早一些的著名案例有美国苹果公司与韩国三星公司在世界范围内进行的临时禁令诉讼。现在我国这类案件也不少。根据中国裁判文书网的数据，仅腾讯公司在2018年至2021年间就形成了6个案件（2021年3件）。申请一旦被批准，被申请人就得配合法院暂停被控侵权行为。尽管是暂停，但事实上时长是不确定的。这无疑会给被申请人的经济利益和社会声誉带来严重的负面影响。
当然被申请人可以另行提起确认不侵权之诉来维护自己的合法权益，但诉讼的同时行为保全的裁定并不停止执行，被申请人的损失仍在持续发生。双方关于知识产权侵权的诉讼结束后，如果法院认定被申请人并未构成侵权，被申请人也可以另行提起因申请知识产权临时措施损害责任之诉，但这又是一场历时较长且胜负难定的诉讼。因为从既有的案例来看，被申请人很难证明自己的损失是因为对方错误的申请造成的。在法律构建的保护体系中，只有行为保全中的保障措施能够为被申请人提供即时的保护，因此重要。（各方式对比见图一）
二、制度落实的现状
我们所说的保障措施是指保全裁定作出前要给予被申请人最低的程序保障，即通知、送达和陈述意见的机会。单就法律文本而言，尤其是最高院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（2018）（以下简称《行为保全规定》）已经比较完善，尽管个别的文字表述仍需要探讨。我们需要了解一下制度落实的情况。
在中国裁判文书网以“民事案件+知识产权权属、侵权纠纷+裁定书+行为保全”和“民事案件+适用特殊程序案件+裁定书”为关键词进行搜索，剔除不宜公开、名实不符等案例之后，得到可分析样本41份。其中，初次裁定33份，复议裁定8份；初次裁定中准许保全的26份，驳回保全申请的7份，驳回复议申请的8份；（见图二）经过听证程序的10份，未经过听证程序的29份，仅询问申请人的2份。
图二：分析样本——41份知识产权行为保全裁定
在这41份裁定中，有7份驳回裁定（包括初次和复议裁定）阐述了不予准许的原因。主要有：未提供担保；将财产、行为和证据三种保全混在一起；未能证明损害的难以弥补；未能证明判决的难以执行；未能证实侵权成立；未能证实胜诉可能性；被申请人已停止侵权等。有4份复议裁定阐述了初审时未进行听证的原因：情况紧急，来不及传唤听证；不符合法律规定的听证情况；被申请人拒绝提供确切地址；当事人有复议权，不需要听证等。（见图三）
三、存在的问题
（一）听证比例低。24.39%的听证率（10/41）与《行为保全规定》第五条第一款“以听证为原则”的要求相去甚远。法律允许不听证的原因是“情况紧急或者询问可能影响保全措施执行”，但在29份+2份裁定中，只有1份裁定说明未听证是因为“情况紧急”，其他28份并未说明原因（另有2份是其他原因）。41份样本中所控侵权行为均已持续了一段时间，且不属于《行为保全规定》第六条前五项所规定的紧急情况，所以只能归到第六项“其他情况”，由法官自行判断。但行为保全应当如何理解“情况紧急”这个表述？是不是要确保审查的迅速、及时？事实上法律并没有提出“48小时”作出裁定的及时性要求。
（二）法官依职权进行审查，凭自己的判断作出裁定。这表现为法院裁定驳回申请的理由中出现了被申请人并未提到的理由。这固然反映了法官中立的立场与公正的审判态度，但也是法官缺失约束性辩论原则、最低程序保障等理念的表现。既然申请人和被申请人的陈述、听证对法官的判断无法形成决定性的影响，那么他们的陈述就是可有可无的：法官会依法、秉公、全面、及时的审查与衡量，何必费时费力的召集双方来陈述听证呢？那会影响裁定“及时”作出的。
（三）法官对行为保全申请的审查以实体内容为主。是否准予申请主要考虑“是否构成侵权”和“申请人胜诉的可能性”，且对证明度的要求非常高；《行为保全规定》第七条第三、四项明确规定了应当衡量裁定对被申请人和公共利益的影响，但仅有5份裁定有相关内容：对被申请人和公共利益不构成侵害，其下并无论证内容；其他裁定未有此两项考量。
（四）财产保全与行为保全界限模糊。一是最初收集到的案例中有18份名为行为保全但实际为财产保全的裁定书；二是将财产保全的迅捷性要求适用于行为保全；三是对“损害难以弥补”的适用前提存在误解。“难以弥补”应当是“金钱无法赔偿”。无论经济损失多么严重，只要是金钱可以计算的损失，那么在作出准予裁定时就要慎重。但目前基本是以经济损失的多少来判断损失是否难以弥补。
（五）复议由同一个审判组织进行，救济效果不明显。8份复议裁定，结论均是驳回复议申请，驳回率100%。
（六）裁定书的裁决理由、论证详略、说理程度不同。很多驳回裁定只有一句话，“不符合法律规定的情形”。
（七）客体性质不明。在此部分，郭小冬教授提出疑问，郭教授此前一直认为，只有侵权行为或者准确的说是被认为是侵权的行为才可以被申请行为保全，但在「（2019）最高法知民终732、733、734号之一裁定」中，申请人申请禁止的是被申请人向法院申请执行外国法院判决的行为，并被最高院准许。这个行为可以通过行为保全来制止吗？该问题，郭教授认为需要继续思考。
四、提出的建议
（一）掌握行为保全的基础理论。例如，行为保全对利益的衡量要求要甚于对审查快捷性的要求，只有深刻领会了这一点，才能充分理解《行为保全规定》第五条、第六条和第七条的规定，才不会为了追求效率而失去公平。
（二）法官应依法给予被申请人最低的程序保障。徒法不足以自行。公平的实现，利益的保障，最终要靠法官来落实。法官应当充分认识到被申请人陈述意见对自己公正裁决的重要性。
（三）被申请人应重视陈述、听证对自身权益的影响并认真对待。在有听证记录的裁定书中，被申请人陈述的内容质量差别较大。26份准予保全的初次裁定，被申请人提出复议的只有7份，占比只有26.92%。这反映了被申请人自身可能并未认识到听证、陈述的意义。
（四）被申请人应根据法律的规定进行抗辩并尽可能提供证据。有些被申请人的抗辩理由写得非常好，法律依据、事实依据、证据材料准备得非常充分。尤其是对自身权益的影响、保全措施的必要限度等问题的论证非常重要。
（五）立法应当审视同级复议的有效性。复议审查是由同一个审判组织进行的。目前看来，救济效果不明显。同级复议审查，尤其是同一个审判组织的复议效果长期以来被质疑。应当考虑上诉或者上级复议的救济方法。
（六）立法应尽量减少模糊性规定，增强裁定结果的可预测性；法官要加强裁定文书的说理性论证，加强裁定结果的可接受性。
